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先行した連れ去りを違法と評価すべき明らかな法の整備を請願

子どもの人権優先と先行した子どもの連れ去り等に関する請願書

★★大臣 ◎◎殿

平成□□年□□月□□日

 

●●県○○市**町1-2-3

人権 太郎

 

請願の趣旨

 

子どもの人権優先と、先行した子どもの連れ去りに表裏する矛盾と再法整備の必要性

 

請願の内容

 

子どもの人生は子ども自身が主役でなければならない。児童福祉として子どもの人権を尊重し、子供の健やかな成長と安心・安全な監護養育の向上を進めると同時に、子育て家庭の支援を行うよう求める。

 

  ついては、人身取引防止法や親子断絶防止法の設置実現の大きな柱である子どもの人権保護の支援制度、質の向上の実現のため、次の事項について実現を図られたい。

 

  • 未成年略取誘拐罪の矛盾改善。
  • 虚偽DVと未成年略取誘拐罪の評価改善。
  • 人身取引防止法や親子断絶防止法の設置、離婚調停の監護者指定と子の引き渡し仮処分、或いは人身保護請求の評価改善

 

 

 

 

 

詳細は別紙

 

 

 

 

 

  • 未成年略取誘拐罪の矛盾改善。

 

人身取引問題は決して諸外国のみならず、誘拐搾取は我が国でも深刻な問題です。児童の意思に反した連れ去りは、人権の搾取は親権者や親族であっても、いかなる事由があっても、決して行ってはならない行為である。しかし我が国では「国境を越えていない。」という理由で、この大前提を無視し、国内の連れ去り行為は蔑ろにされている。つまり先行した児童の連れ去りは「別居」という概念から逸脱せず違法と評価しない。しかし未成年者の意思に反していれば、子連れ別居は、明らかに連れ去り行為であり、未成年略取誘拐罪を適用すべきである。従い、未成年者の意思に反した連れ去り行為を違法と評価しない現行法には明らかに矛盾が生じている。

 

これらの連れ去り行為が合法であるという間違った認知の一般大衆化により、父親が連れ去りを行うといった事件も多発しており、その増加傾向は重大な問題として評価すべきである。父親なら良い、母親だから良いという差別ではなく、連れ去りは他方親に会わせない行為、つまり連れ去り行為の根本である、子どもを自分の「所有物」とて、自分の支配下に置き、会わせる、会せないという自らの利益のみを守るべく権利を主張する「私物化意識」が、否定されるべきである。我が国内において、このように児童の人権尊守、男女の平等なる人権尊守を優先しない法治があるならば、世界基準から鑑みても明らかに未熟であるといえよう。

 

2013年5月22日、第183回通常国会においてハーグ条約の締結が承認された。ハーグ条約の「国際的な子の奪取の民事上の側面に関する条約との基準」という世界基準では「国境を越えた子どもの不法な連れ去り」と定めているが、その大義は「子どもの意思に反した行為」であり「子どもの福祉や利益」という子どもの人権を重要な主軸として基準に定めている。従ってハーグ条約批准時やその後の民法766条改正により、それらの新しい法規に従って実務運用するよう最高裁家庭局は全裁判所に通知を出した。それらの周知徹底を促した法治指示を大前提にすべきである。

 

そもそも人身取引、未成年略取誘拐罪の大前提としている事は、子どもの人権を離婚に使用してはいけないというものではない。「私物化意識」は子どもを「所有物」として強奪する行為に影響し、その「私物化意識」こそが、非人道的行為の根本であるという事を大前提にしている。また人身取引は他人の子を誘拐略取する事のみに注視している訳ではく、自分の子どもを生活の為に取引の材料にして良い訳ではないし、自分の子どもの人権を無視して良いといったものでもない。児童の人権は世界基準から鑑みても、我が国内の児童福祉法児童虐待防止法の観点からも明らかに最優先に尊守すべきだという事である。従って一方親の先行した連れ去りが、未成年者の意思に反していれば明らかに強制連行であり、一方親の利益や欲望のために子どもの人権を私的に濫用すれば、人権の私的流用・搾取である事は明らかである。これらが未成年略取誘拐罪の認定に悪影響を及ぼしているのであれば、直ちに法整備すべきである。つまり先行した連れ去りは子どもの人権、両親から愛情を受ける権利、或いは安定した監護養育環境を奪っている。そして他方親の同意が無ければ、他方親の監護権をも奪っており、自分の親権や監護権、慰謝料などの利益を得るための取引材料にしている事は明らかであるから、他方親や子どもの精神的被害も安易に予想できるので、親告罪としても基準を見直すべきである。

 

  • 虚偽DVと未成年略取誘拐罪の評価改善。

 

一方親が、他方親のDVを主張して連れ去れば、裁判所は公正を図り慎重に精査すべきである。他方親が「罪とならず」「嫌疑なし」「嫌疑不十分」の不起訴となった場合は、虚偽DV、つまり冤罪を否定できず、子どもとの親和性が試行的面会交流などで認定できると、子どもの意思に反する連れ去り行為であることは明らかとなり、子どもと親権者との親和性に損害を与えることになる。つまり、一方親の先行した連れ去りが他方親に否の無い人権剥奪を認める事となる。これらは先行した連れ去り行為が未成年者略取誘拐罪を違法阻却とする認定に矛盾が生じる。従って、「罪とならず」「嫌疑なし」「嫌疑不十分」の不起訴で虚偽を疑いえない場合は、先行した一方親の連れ去り行為を未成年略取誘拐罪と認定すべきである。その評価を避けた場合は連れ去った親の利益、福祉を優先させる事となり、「連れ去った監護親の利益、福祉を優先しても、ある程度、子どもの利益、福祉に反映されるだろう、或いは、反映されるかもしれない。」という虐待などのリスクを無視した憶測程度の慣例に基づく認定を行うに留まり、明文化されていない母子優先の原則や継続性の原則などを主軸とした評価に留まる。つまり子どもの人権を優先させない事となり、明らかに矛盾が生じる。

 

更に、相手を刑事罰にまで陥れようとするような悪質な虚偽のDVの訴えに対しては、誣告罪(虚偽告訴罪)などを適用し、罰すべきである。立証が難しいからと言って殺人罪を「とりあえず」適用するということが、ある分がないが、接近禁止保護命令については、1%の危険でも回避させる人権保護の観点から発令する。この点に違和感はないが、現在、虚偽のDVについては発令した裁判所に上申する事で過料を求めるだけに過ぎない。また裁判所は一度出した発令を正当化する為に「発令した時には理由が存在した」との安直な保身理由で再調査せず過料を認めない。つまり違和感は、罪刑法定主義と証拠主義、弁論主義がDVについて、徹底されていない今の我が国の現状にこそ存在する。そして、日本の未熟なDV防止法制度の穴を利用して親権を獲得しようとする親権者や親族、またそれらをアドバイスする弁護士や、それらを分かって紹介するDV相談室の担当者が後を絶たず、男女人権格差を助長させ、子どもの福祉、利益を中心としない負のサイクルが生まれるのです。

 

ハーグ条約では、原則として子を元の居住国に返還することになっていますが、子の返還を求める親が子に対して暴力を振るうおそれや、もう一方の親に対して、子に悪影響を与えるような暴力等を振るうおそれ等、子の心身に害悪を及ぼすこととなる重大な危険(子の返還拒否事由)があれば、裁判所の判断で、返還の拒否が認められることがあり、外務省ハーグ条約室では、ハーグ条約の実施にあたって専門家を職員として採用してDV被害者の方に対する適切な対応に努めています。たとえば、当事者の希望に応じて、専門家が対応したり、国内のDV被害者支援団体を紹介したりします。また、在外公館においては、DV等の被害について、御相談に応じた支援の紹介等を行います。なお、子の返還拒否事由があったとしてもハーグ条約の適用対象外となる訳ではなく、当事者は裁判等に対応する必要が生じる可能性があります。

 

従ってDVが深刻な問題である事は世界の認知として共通している。しかしながら、虚偽DVについて我が国の認知は未熟である。管轄権を有する裁判所は、連れ去った親が主張するDVを本人の主張のみ(DV相談所への相談履歴のみ)で認定することとなります。第三者が調査することなく、接近禁止命令を裁判所が発令します。「疑い」であり、危険が1%であっても想定される以上、危険を回避させるために発令せざるを得ないのです。本来であれば程度を考え、接近禁止命令の対象とすべきものかどうかを見定めるべきであるが、再発防止は必須であり考慮すべきである。ただし、それが今後の離婚事由となるようなものか、子どもとの引き離しを正当化できるものかは別問題であり、丁寧に衡量しなければならない。

 

そして虚偽DVを申立て、子どもを私物化し、連れ去った者勝ちを企む性状は、故意に悪意の遺棄を仕組む性状であり、明らかに連れ去った一方親の性状は、子どもの福祉と利益に反映されているとは言えない。そして連れ去った後における新しい監護環境での短い継続性を、「継続性の原則」として尊重する事は、未成年誘拐搾取、或いは親告罪などの現行法に抵触しないと現行法上定める事によって、連れ去りの人権搾取、人道的違反は無視されており、明らかに子の福祉や利益に反している。これらを鑑みても、我が国で、先行して子どもを監護養育現場から連れ去っても、警察は未成年略取誘拐の容疑として取り扱わない事、その後に連れ戻す(連れ返し)行為に未成年略取誘拐罪を適用する事、そういった矛盾も含めて早急に法整備を行うべきである。

 

三、人身取引防止法や親子断絶防止法の設置、離婚調停の監護者指定と子の引き渡し仮処分、或いは人身保護請求の評価改善

 

子どもが自由に行き来できる別居は、連れ去りと認定出来ない。つまり、子どもが自由に行き来できず、背精神的抑圧を受ける別居は連れ去りと認定できる。従って、人身取引防止法や親子断絶防止法の設置をすべきである。DVについては、既存の接近禁止保護命令は危険が1%でも発令する厳しい命令ですから、それをもって望むことに反論はないが、起訴猶予以外の不起訴であった場合、つまりその設置実現の為には人権の搾取が親告罪であっても未成年略取誘拐罪として認めるべきである。特に連れ去り後の面会交流に消極的或いは妨げようとする行為が連れ去った一方親に存在する以上、その親権者は、自己利益の為に人権搾取を行ったと認定すべきなのであり、その点については、まさに民法766条改正後、最高裁家庭局から出された書簡の通り、明らかに連れ去った一方親の消極性を評価して略取を認定しなければならない。つまり、未成年者の意思に反して一方的が連れ去った後、面会をさせない行為があれば、子の引き渡しを請求できる権利を明記すべきである。

 

未成年者略取罪の「略取」についての意義は、暴行・脅迫を用いて未成年者を継続していた監護養育現場である生活環境から離脱させた上、自己または第三者の事実的支配下に置くことと定義されているところ、ここでいう「暴行」は、暴行罪等にいう「暴行」とは異なって、極めて広い概念である。それは身体に対する危険を伴う暴行である必要はない。単に有形力の行使という程度の意味合いのものだけではなく、無形的な方法によって生理的機能に障害を生じさせる場合も含む。その為「抱きかかえて」「手を引っ張って」「肩やお尻を押して」という行為だけではなく「虚偽で洗脳虐待を行う」「手招きをして誘導」「脅迫観念の植え付ける」などで連れ出す行為も略取に当たる。従って、一方親権者が先行して子どもの意思に反して連れ去りを行い、その行為が夫婦間の「子の別居」として違法阻却とした場合、他方親権者が以前より継続していた元の養育現場に連れ戻す場合に、違法とするのは当然、矛盾が生じており不当である。「行為者が親権者の1人であることは違法阻却の判断において考慮されるべき事情にとどまるとしたうえで、その違法性阻却も否定して未成年搾取誘拐罪を適用する。」など、無理やり認めているに留まっており、裁判所の不当な監督権に基づき正当化するものであって、一方親の利益を優先し擁護しているといえよう。これは明文化されていない継続性の原則を主軸にした評価を、子どもが生まれ慣れ親しんだ監護養育環境を評価せず、連れ去り後の環境のみを評価して、子どもの精神的被害を無視する評価となる。つまり連れ去り行為を明確な違法行為と断定されないままの認定であり、児童の人権を明らかに無視した認定であるから、刑法から鑑みる場合には、それらの不当認定から離して考慮すべきである。つまり連れ戻し行為で違法認定されるのであれば同様に先行した連れ去り行為、人権強奪犯罪については「違法性阻却も否定して未成年搾取誘拐罪を適用される」べきと解されて当然である。

 

家庭裁判所は、保護監督者の権利を害するものとして、保護法益を「保護監督者の監護権」のみであるとする見解からも主体性は肯定されるものといえるが、偽計による監督権剥奪行為は明らかに夫婦関係の破綻を目論み、破綻しても構わないという意思を持って、子どもの意思に反して連れ去っており、悪意の遺棄は否めず無視できない。本来の未成年者搾取誘拐罪の本質からすれば、共同親権者である以上、別居後どちらかに親権が決定されるまでは、夫婦間の別居であるならば連れ去りも連れ戻しも本来、親権者に未成年者搾取誘拐罪が適応されるべきではない。しかし、そこにある違法性要因は「同意」である。双方の行為に同意がなければ他方親権者の保護監督者の権利を害するものとして、そもそも連れ去りをした一方親に未成年者誘拐搾取罪の認定がなされるべきである。つまり子どもに同意があり「自由」を奪う事なく、心的拘束がなくとも略取は認定されるべきである。

 

その上、保護監督者の監護権を主張するのは親権者の利益であり、一方親が先行して監護養育環境を略取すれば、子どもの権利を奪っているのであるから、子の福祉や人権、利益、全てを優先すれば、明らかに未成年者搾取誘拐罪として認定されるべきである。ですから他方親が監護養育現場に戻したとしても、現状維持の原則や継続性の原則により、本来、違法阻却の判断において、未成年略取誘拐罪は認定されるべきではない。また先行して連れ去った親権者が、まだ親権者、監護者の決定がなされていない状態、仮処分の段階であっても、監護権は「仮」である事から逸脱しない。監護者が決定していない既存の共同親権者であるならば、他方親が元の監護養育現場に連れ戻す行為は、民法第752条、民法第818条 1項、民法第820条に基づき、違法とは言えない。それは逆に先行して連れ去る行為こそが、それら民法上の違法行為としては認定すべきである。

 

子どもが4歳以上もなれば個人の意思は存在し、意思に反した行為であるかどうか判断できる。しかし10歳までの子どもの意思は「浮動的」という評価を用いて、子どもの意思を認定しないという明文化されていない慣例基準が存在する。その上「非監護者の監護状況が実質監護者より優れていて、連れ去りが非難に値するとしても、あえて切り離してまで非監護者の下に戻すべき事情はうかがわれず実質監護者と子どもの継続的な関係が重要である。よって監護者を実質監護者と決めることが相当である。」という審判を下す事も慣例化されているが、連れ去りを違法性阻却と判断する手法は、重複するが、児童福祉法並びに児童虐待防止法ハーグ条約などの主軸である子どもの人権、福祉、利益優先という大義から鑑みても明らかに反しており不当である。本来ならば「連れ去りは非難に値する。非監護者の監護状況が実質監護者より優れていても、あえて切り離してまで非監護者の下に戻すべき事情はうかがわれないにしても、実質監護者は強制連行した支配下での監護現場を一方親権者が仮に造作したものであり、両親からの愛情を受ける子どもの権利、継続的な親和関係は、元の監護養育現場において重要である。よって監護者を実質監護者と決めることは違法阻却の判断において考慮されるべき事情に留まるとするものの、悪意の遺棄を認定するに足る。」と評価すべきである。従って、子どもの意思に反し、先行した一方親の連れ去りについては、「子どもを以前の監護養育環境に戻さなければならない。」と、明記するべきである。裁判所が管轄権を有する自治体から児童を先に連れ出した者は、現状維持の原則によっても非難されるべきであり、子どもの人権から鑑みて、明らかに連れ戻す請求が出来る権利を明記すべきであり、従わない場合は人身保護請求により、その権利を保護すべきである。子どもの人権に基づく保護法益を最優先に設置しなければならない。

 

その上、裁判官の独立した権限により最高裁家庭局の法治指示を無視し、不当な家事の認定基準、体制がされて、歪められるのであれば、子どもの人権を守るべき法体制として、刑事認定を見直すより他ない。刑法においては、児童の意思に反した連れ去りの人権搾取は未成年略取誘拐罪と認定でき、或いは、悪意の遺棄による離婚請求は強要罪として認定できる。強要罪は,生命・身体・自由・名誉・財産に対し害を加える旨を告知して脅迫し,または暴行を用いて,あるいは,親族の生命・身体・自由・名誉・財産に対し害を加える旨を告知して脅迫し人に義務のないことを行わせ,または権利の行使を妨害する罪であり、意思決定をしていない者に決意を強制し,または一定の決意を不可能にする場合、本罪の保護法益は「意思決定の自由」とともに「意思活動の自由(行動の自由)」である。その性質は侵害犯となるとされる。

 

明らかに連れ去り後の離婚の請求は、未成年者の身体や人権を不当に奪い、面会交流の権利の自由に害を与え不利益を与えるべく脅迫しているといえる。他方親権者や未成年者に心的外傷を負わせている事を誰も否定できない。従って、我が国内においても「子の福祉、人権、利益」を基本理念とし「裁判所の管轄する他府県を超え、子どもの意思に反した児童の連れ去りについては不法な連れ去りであり、子どもを元の監護養育現場に戻さなければならない。」という改正法でさえハーグ条約に準じて整備されるべきである。現在、日本の裁判所は親権の問題について、管轄権は「裁判所に申立てられた時点で、子どもの居る場所」としており、継続性の原則を主張しますが、本来継続していた監護養育現場の継続性を主張すべきであり、児童の人権を尊守するべき優先順位が見直されず、親権者の利益が優先のままであれば、我が国内の法治は未熟であるともいえよう。

 

まとめ

 

妻を亡くし、父子家庭で乳幼児や少年を育てる家庭、また性同一障害の男性家庭が養子を授かり育てても、母子手当、母子手帳、母子優先の原則など、明らかにジェンダーフリーが未熟であるままの慣習を重んじている。これらは「乳幼児手当」であり「乳幼児手帳」であり「母性優先の原則」であり、早急に改善すべきである。これらのジェンダーバイアスがおりなす国民の根底に根付いた意識が、一方親の先行した連れ去りを母親の場合、違法ではないという矛盾に大きくそれらを助長していると言える。男女差別について、過度のジェンダーフリー運動は、逆のジェンダーバイアスを生んでいる事実があり、それらに目を伏せ、保身による無視を続ける日本は未熟であると言えよう。

 

人身取引防止法、親子断絶防止法の設置が不可能であれば、児童福祉法の中であっても児童の人権を守る法律はとして実用されるべきである。同意なき別居による子連れ別居は、現在社会問題として多く取り上げられている。先行して連れ去る親権者が、父親である場合も増加しており、これは連れ去り得が親の利益として私物化させた行為が法的に認められる事例が後を絶たない事に順じている。男女問わず、これら国民の人権を理解し、認知の底上げを行うべきである。親が自分の子どもを売るという世界で起こっている人身取引について女子児童の性的搾取のみならず、乳幼児が臓器売買の対象となる事も多く、人命を「所有物」としている問題は後を絶たない。日本でも連れ去り、貧困に陥り、子どもと無理心中する親も増加しており、或いは、連れ去られた事でノイローゼとなった親が面会で子どもと心中する親も増加している。この元凶は、やはり一方的に先行する同意なき連れ去りである事は否めない。他人の子どもであろうが、自分の子どもであろうが、略取誘拐の利益目的が金銭なのか、監護権なのかに関わらず、自分の利益の為に私物化意識を持ち連れ去る子供の人権を所有物とする監護養育者の資質が問われている時代ニーズを真摯に受け止めるべきである。

 

刑法第224条は、未成年略取誘拐罪 未成年者を略取し、又は誘拐した者とあり、偽計という行為によって未成年者に対する支配や養育監護状態を奪う犯罪ですから、元の養育監護状態を奪う事や未成年者の自由を奪う行為は広く含まれる。未成年者誘拐罪の保護法益は、未成年者の身体の自由と親の監護権ですから、未成年者の同意があっても、他方親権者の意思に反すれば犯罪は成立します。引き離し虐待は児童福祉法違反、ひいては各自治体による青少年健全育成条例違反、連れ去った後に「離婚を認めなければ子どもに十分に会わせない。」という面会交流の過度の消極的行為は訴訟行為であっても脅迫から逸脱しない。明らかに悪意の遺棄であるが、その監護が適切であるかどうかの判断に目に見える虐待行為や暴行、傷害行為など無ければ刑事は介入しない。これは、悪意の遺棄に相当する、刑法における連れ去りの人権剥奪を違法と認定すべき未成年者略取誘拐罪の法体制が未熟であり、人身取引防止法や親子断絶防止法の設置すべきであることを請願する。

以上